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政府采购合同的性质 |
| 来源：厦门律师在线 |
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政府可以作为当事人签订合同的历史由来已久。但是，由于政府本身的特性，使得政府参与的合同的法律性质出现了扑朔迷离的局面。政府采购合同同样面临这种困境：政府采购合同究竟是行政合同？民事合同？还是其它性质的合同？
政府采购合同的性质是不是行政合同呢？所谓行政合同（administrative contract, verwaltungsvertrag, contrat advninistraf）,有时又被称为公法契约（public contract），是大陆法系国家所特有的一个概念。在德国法上，行政合同是指以行政法律关系为契约标的，而发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意，这种契约完全适用公法，受行政法院管辖。根据1976年的德国《行政程序法》第54条规定，行政合同是一种建立、变更和消灭公法领域法律关系的合同。 在具体认定上，凡涉案的个别契约的基础事实内容以及契约所追求的目的属行政法上之法律关系范畴，则属行政合同。 在法国法上，行政机关所签订的合同可以分为两类，一类是私法上的合同，称为民事合同或私法合同；另一类是行政法上的合同，称为行政合同或公法合同。判断行政合同的两个基本标准是合同与公务（public service）有关或者合同为行政机关保有特殊的权力，只要具备其中之一，就足以使该合同具有行政性。 在日本法上，有学者认为，公法契约是以公法上的效果发生为目的，使复数的对等当事人间相反的意思表示达到一致而后成立的公法行为； 也有学者主张，应将由行政厅（行政主体）为达成行政目的而缔结的合同统称为行政合同。 在英美法系，其行政法中没有“行政合同”的概念，与之相对应的是涉及政府为一方当事人的“政府合同”（government contract）或“公共契约”、“公法契约”（public contract），布莱克法律辞典对此的解释是，指政府与货物、机器或劳务的制作商或供应商签订的合同，此类合同适用政府规章（government regulation）和标准格式（standard forms）等。
由于各国（地区）对行政合同（公法契约）的界定标准不同，对于政府采购合同的定性也随之不同。在德国，确定某个合同的法律性质是否为行政合同，主要是从合同涉及的法律关系来认定，即合同与是否需要公法评价的关系相联系，合同的履行或合同的执行是否具有公法的性质。这个标准说明，判断合同性质，不能仅仅依据合同参加人的主体性质，因为行政机关既有权缔结公法契约也有权缔结私法契约。 在法国，行政合同适用的事项有的由法律规定（如公共工程承包合同），但大多数行政事项由行政机关根据需要和情况，决定究竟缔结民事合同或者行政合同。例如，行政机关签订的供应合同、运输合同、雇佣合同等，有时是行政合同，有时是民事合同。行政合同和民事合同适用不同的法律， 当事人在这两种合同中的地位不一样。所以，作为政府采购的供应商在与行政机关签订合同时，必须知道它们所签订的合同属于哪种类型。根据法律规定属于行政合同的政府采购合同（如公共工程承包合同）的性质不会存在疑问，但对于法定的行政合同以外的政府采购合同如何识别其性质呢？法国没有一个法律对此作出明文规定，识别标准是由行政法院通过判例提出的。法国行政法院认为，一个采购合同要认定为行政合同，必须符合三个标准：一是合同的当事人中必须有一方是行政主体， 二是直接执行公务， 三是超越私法规则。 因此，在法国对于政府采购合同的性质大部分无法在行政合同与民事合同之间作出简单的划分，只能根据具体情况具体分析。例如，国有森林管理机关和私人企业签订合同，向后者购买树苗不是行政合同而是民事合同，但委托后者培育森林的合同属于行政合同。 在英国，由于没有类似法国的行政合同理论，也就没有采购合同属于民事合同或者行政合同的定性识别问题。英国行政机关订立的合同适用一般契约法（即民事合同法律）规则，但因为行政机关代表公共利益，基于公共利益的需要，不能不对契约法的一般原则规定一些例外，所以实际上行政机关在签订采购合同时受到很多特别规则的支配，契约自由原则受到很大限制，不能和一般民事合同完全一样。 所以，英国政府采购合同表现出与一般民事合同有所不同的性质，但是否因此成为一种独特的行政合同，时至今日仍然没有明确、肯定的答案。美国采用形式主义的界定方法，将以政府为一方当事人的合同统称为政府合同。按照合同性质分类，这类合同可以划分为行政合同和民事合同两种，而在行政法上将政府合同主要限定在与采购或劳务提供有关的合同方面。 我国澳门特别行政区的《澳门行政程序法》（1994年）对行政契约作出了专章规定，明确指出下列合同属于行政合同范畴：公共工程承揽合同、公共工程特许合同、公共事业特许合同、博彩经营特许合同、继续供应合同、为直接公益提供劳务之合同。 在这当中的公共工程承揽合同、为直接公益提供劳务的合同等就属于政府采购合同。
在我国，对于行政合同的定义仍然存在着分歧，这种分歧主要集中在形式标准和实质标准上。在形式标准上，在多数学者认为行政主体和其它行政主体或相对人间可以缔结行政合同， 也有学者认为只有行政主体和相对人之间存在缔结行政合同的可能性，从而将行政机关之间签订的合同排除在行政合同范畴之外。 在实质标准上，有的学者表述为“为实现国家行政管理的某些目标”，有的表述为“为了实现公共利益目的”，还有的表述为“在行政法律关系的基础上”等等。 透过纷争的表面，行政合同的特征可以相应地概括为两个方面：一是行政主体的参与，二是追求行政目的的实现。因此，行政合同当事人之间形成的法律关系是行政法上的权利义务关系，而民事合同所形成的是民事权利义务关系，这是二者的根本区别。
对于政府采购合同的法律属性，国内学者们有不同见解，大体上可分为四种观点：
第一种观点是行政合同说，认为政府采购合同是行政合同，理由是：“政府采购的优益性特点使得政府采购合同具有区别于民事合同的合法性质，这使得该合同的设立、履行、变更和解除等方面均呈现法定化的特点。政府机关必须在法定授权范围内缔结合同，并要严格遵守‘物有所值’原则。出于公共利益的考虑，政府机关在政府采购活动中还享有一定限度的行政特权，比如政府机关享有合同履行的监督控制权……” “政府采购与普通老百姓（包括企业）买东西有所不同……政府机构的公务活动具有不可间断的连续性是一个重要的公共活动原则……法律不能以处理公司债务的方法，来对待政府机构的债务问题。公司可以破产，政府机构不能关门。” “政府采购合同在合同订立、合同履行、合同变更或解除等过程都体现了作为行政合同的特征。”“政府采购合同的公益性和政策性，决定了政府采购合同的行政性远甚其民事性，这是政府采购合同的本质所在，所以将政府采购合同定性为行政合同顺理成章。”
第二种观点是民事合同说，认为“政府机关作为平等的民事主体与其它公民法人之间订立的有关民事权利义务的民事合同，如购买文具、修缮房屋、新建大楼等合同，仍然应受合同法调整。” “当国家以国有资产为基础参与各种民事法律关系时，国家是以民事主体身份出现的；政府各种采购行为也是一种民事行为，尽管对此种行为要制定专门的政府采购法予以规范，但由此所产生的合同关系也应当适用合同法。” “国家机关和实行预算管理的事业单位、团体组织，一旦同供应商签订了政府采购合同，双方就是平等的民事主体之间的关系，采购人必须严格遵守合同。”
第三种观点是混合说，认为政府采购合同兼具民事性和行政性。根据其倾向性不同，又可分为三类：一是混合但偏向民事性，认为“政府采购合同作为一种特殊合同，兼有民事性和行政性。”“尽管政府采购合同本质上是一种民事合同，但它显然不是普通的民事合同……政府采购的行政性决定了政府采购合同制度在一定程度上的行政性”； 二是混合但偏向行政性，认为“政府采购具有民事行为和行政行为的双重性，即：既有民事行为的属性，受行政法基本原则的制约；政府采购行为体现了民事行为与行政行为的结合，但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴。” “采购契约应该是一种‘混合契约’（Mischvertrag）。它代表了游离在民事契约和行政行为之间的行政契约的一种典型形态，而且是更加接近于民事契约的一种形态，也是很值得研究的一类行政契约”； 三是混合且同时适用行政法与民事法，认为“单纯的适用行政法或单纯的适用民事合同法都难以求得公共利益与个体利益的平衡……政府采购合同应当是特殊行政规则和有关民事合同法条款的结合。”“民事合同的契约自由原则被修改为一定程度上的似是而非，依法行政原则与其一起对政府采购合同起着支配性作用。”
第四种观点是经济（政府商事）合同说，认为政府采购合同是经济（政府商事）合同，但其将经济（政府商事）合同界定为“合同一方是政府机构或执行政府政策的机构或者双方就其缔约均对政府负责，直接体现政府意志，为了实现政府的经济政策或目的的合同”，它“既非当事人自治的单纯的民事，也非可以不顾及经济和市场的单纯的行政”， 而是“‘政府+商事’、‘经济+（公共职能和公共）管理’的合同。”
笔者认为，政府采购合同应当是一种民事合同，而不是行政合同或其它，理由如下：
首先，从本质上看，行政合同除具备行政主体参与的形式特征外，还必须有追求行政目的实现的本质特征，当事人之间形成的是行政法上的权利义务关系，具有管理与服从的关系，但民事合同的本质特征在于它是平等主体之间的民事权利义务关系，强调当事人之间的平等互利、协商一致。就政府采购合同而言，采购方与供应商是一般的商品买卖和服务的提供与接受关系，是平等的买方与卖方、接受服务者与提供服务者的关系，作为采购方的政府不能引用行政法上的职权对供应商发号施令、指手划脚，供应商没有义务接受采购方的单方要求，也没有义务服从其单方指挥，所有合同上的权利义务只能通过双方协商一致后才能确定，在法律地位上双方是平等的，在交易中是通过等价有偿来追求与实现双方互利，这是一种平等的民事权利义务关系。“平等原则最集中体现了民事法律所调整的社会关系的本质特征。” 因此，政府采购合同应当是民事合同而非行政合同。
其次，从采购目标看，主张政府采购合同是行政合同的学者认为，政府采购就是为了采购到政府组织运行所必需的物资，这是带有公共利益性质的行政目的。为了保证上述行政目的的实现，合同中为政府保留了主导性的权利，这一特殊性决定了政府采购合同有别于一般的民事合同。为了说明这一点，他们引用了马丁（J.M.F. Martin）博士的论述：“采购契约中一方当事人被视为公共利益的代表，这就决定了公法契约（public contract）有别于纯属私人之间签订的契约的特殊性（specificity）。行政机关形成签订契约的意志的方式，它们的契约行为所受到的来自预算和政治上的约束，契约本身所蕴含的公共利益，以及对契约履行必须施加严格的监督，所有这些都使得公法契约行为（public contracting activities）构成独自的法律类别，要受到特别规则和原则的调整。” 这句话的意思是，因为政府机构代表公共利益进行采购，其采购决定的形成和采购行为所受到的监督都具有特性，有别于民事合同，因此应当自成一类，归结为行政合同，受到特别的法律调整。如果说这种观点成立的话，那么在我们社会主义国家里，所有行政主体（政府）参与的合同都只能是行政合同，因为我们是人民民主专政的国家，政府的行为都是代表人民的意志，都带有公共利益的性质。其实，政府采购合同与一般采购合同在根本目标上是基本一致的，都是追求物美价廉。美国著名采购专家菲龙（Harold E. Fearon）、多德（Donald W. Dolder）和奇仁（Kenneth H. Killen）在《采购手册》（the Purchasing Handbook）中指出了二者在采购目标上的一致性：“采购之根本目标在于识别所需材料的来源，并在需要的时候以尽可能经济的方式按可接受的质量标准获得这些商品。采购部门必须能够迅速有效地满足需求，并且采购政府和程序必须同商业惯例相吻合。采购部门利用专业技术和现代方法，聘用专业采购员和管理人员，以保证采购项目能够完全符合使用部门的需要。” 因此，从买卖交易关系而言，政府采购合同和一般采购合同一样，都是以资金的付出为代价，换取相应的物品或服务，是平等的交换关系，都属于民事合同的范畴。
第三，主张政府采购合同是行政合同而非民事合同的学者，往往还以政府在采购过程中享有单方特权特别是监督管理权来作为论据，也就是“国家行政权力在政府采购中的生存空间”。 不可否认，政府采购花的是国家的钱，是纳税人的钱，而且进行政府采购还要有利于维护公共利益，实现一定的社会经济政策。因此，赋予政府某些特殊权力，加强对政府采购合同的监督管理是完全必要的。所以，政府在政府采购中既是买方，又是监督管理者。但是，这里的“政府”是泛指而非特指，双重角色并非由同一个“政府”扮演。作为采购方的政府机构，在采购合同中与供应商的权利义务关系，取决于合同本身的规定，它仅仅是一个买家，不享有行政法的权力；作为监督管理者的政府机构，对采购合同的订立与履行进行监督管理的，往往不是采购单位本身，而是专门的政府采购委员会或者财政等部门，它对采购单位和供应商都拥有行政法上的监督管理权。由此可见，享有特权的“政府”是采购合同之外的第三人，而非采购合同中的采购方。我们不能以合同关系之外第三人的身份，来否定政府采购合同本身所具有的民事合同的性质。
第四，“应当保证政府机构的公务活动具有不可间断的连续性，如果法律以处理公司债务的方法来对待政府机构债务问题将可能导致政府机构关门”的担忧， 也不应成为反对将政府采购合同作为民事合同的依据，否则所有以政府机构为一方当事人的合同都不能成为民事合同。因为作为民事合同主体的政府机构在某个具体的民事法律关系中是以平等民事主体的身份出现，但在该民事合同之外，它仍然具有国家主权者和管理者的身份，在履行合同确定的民事义务之外仍然要从事行政管理等公务活动。如果担心政府因欠债关门而影响公务，那么在所有的民事法律关系中都存在这种可能，而不仅仅在政府采购领域。假使允许政府机构都以影响执行公务为由欠债不还，而债权人又不能像普通民事合同一样寻求法律的救济，那么谁还愿意冒风险同政府机构做生意呢？
第五，混合说观点的主要依据是政府在采购过程中的双重角色和政府采购合同所表现出来的与一般采购合同的不同特性。其错误在于在政府采购与政府采购合同之间简单地划上等号，未能准确地辨别政府在采购过程中的双重角色是由不同政府机构扮演的事实。行政合同与民事合同的界线是分明的，当政府以主权者和管理者的身份出现，在行政管理活动中采用协议的形式明确管理关系的内容，因为这些协议的主体是不平等的，因此，不是民事合同而是行政合同；当政府以国有资产为基础参与各种民事关系时，政府是以平等民事主体身份出现的，它与其它公民、法人之间订立的有关民事权利义务的协议，属于民事合同范畴。这两种法律关系，从本质上来说是对立的、不兼容的，不可能在二者之间出现兼容的第三种中间状态。就政府采购而言，政府的双重角色是分别由不同的政府机构担任的，作为主权者和管理者的政府机构是采购合同之外的第三人，并未直接加入采购合同成为当事人，因此不能影响政府采购合同本身的民事性质。当然，我们把政府采购合同界定为民事合同，并不意味着否认它本身所具有的特殊性，如在合同的订立方面的特殊要求。针对政府采购合同的某些特殊性，完全可以在政府采购法中制定特殊规则作出具体规定。这些规范与《合同法》的关系是特殊法与一般法的关系，具有优先适用的效力，这并不影响政府采购合同的民事属性。
第六，经济（政府商事）合同说另辟蹊径，在民事合同与行政合同之外找到了一条新道路。问题在于，所谓的经济（政府商事）合同有没有独立存在的必要？按照这种学说，经济合同的定位是“政府+商事”、“经济+（公共职能和公共）管理”。这两种不同性质的角色和行为是否可以简单地揉合在一起呢？《合同法》第2条明确指出：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”就民商事角度来看，合同的主体只能是平等的，政府不能以行使公共职能和公共管理者的身份出现在合同中，上述两种性质显然不能同时并存。即使政府的双重角色是由同一主体扮演，我们也可以针对该主体的具体行为具体分析，作出相应的处理：如果该主体实施的是合同当事人的民事行为，适用合同法和其它民事法律进行调整；如果该主体实施的是主权者的行政管理行为，这时候已经不是合同关系了，不能用合同行为来解释，而应适用行政法来调整。因此，在合同中的政府只能有一个角色，那就是平等的民事主体，政府的另一角色（主权者、管理者）是存在于合同关系之外的，二者不能简单揉合。既然现有的民法和行政法已经能够处理政府采购合同的有关事宜，就没有必要将其作为独特的经济（政府商事）合同而独立存在、割据一方？否则是否还要制定特别的“经济合同法”对此予以规范？因此，将政府采购合同定性为民事合同，由现有的合同法予以调整，这就足够了。
第七，在统一合同法起草过程中的相关立法资料，也许有助于我们对政府采购合同性质的理解。全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然1999年3月9日在九届人大二次会议上对《合同法》的调整范围作出说明：“合同法调整的是平等主体之间的民事关系。政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关行政管理的法律，不适用合同法”。 在合同法草案的介绍中，顾昂然同志对此有更详细的说明：“关于政府参与的合同，有各种不同的情况，应当区别不同情况分别处理……，对政府的采购行为应另以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。对政府采购行为，要专门制定政府采购法来规范。” 正是由于这个原因，我国的《政府采购法（征求意见稿）》第51条规定：“除本法另有规定外，政府采购合同的订立、履行及其它事项，适用《中华人民共和国合同法》。”《政府采购法》第43条规定：“政府采购合同适用合同法。”这就恰当地解决了政府采购法与合同法的关系，使二者有机地衔接起来。（厦门大道之行律师事务所张照东、叶勇）
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