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谈保密费与保密义务的关系 |
| 期刊号：2009年第1期 |
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内容提要：涉密人保守商业秘密系法定义务。权利人对涉密人提出保密要求，而未履行支付保密费义务，应承担违约责任，但涉密人保密义务并不当然免除。
关键词：商业秘密 保密费 保密义务
一、问题的提出
为保护商业秘密，商业秘密权利人（下称权利人）经常与涉密人签署保密协议，对商业秘密披露、使用以及保密费支付等作出约定。当权利人未履行支付保密费承诺时，涉密人的保密义务是自动免除还是继续存在？
对此问题，主要有三种观点：
第一种观点认为，涉密人保密义务是法定义务，但在权利人与涉密人约定了保密费的情形下，权利人实际在提出保密要求的同时附加了一个约束自己的条件，即只有在支付保密费的前提下才可以要求保守商业秘密。在未支付保密费的情况下，权利人无权要求涉密人承担保密义务。
第二种观点认为，涉密人保密义务有的是法定义务，有的是约定义务。如是法定义务，则保密义务不因保密费支付与否而受影响；如只是约定义务，且约定权利人有支付保密费义务，那么在权利人未支付保密费时，涉密人保密义务自动免除。
第三种观点认为，涉密人保密义务为法定义务，当事人可以约定具体保密事项。约定保密费并明确作为涉密人保密条件的，则权利人不支付保密费时，涉密人保密义务免除；约定保密费未明确作为涉密人保密条件的，则权利人不支付保密费时，涉密人保密义务不免除，但可以追究权利人违约责任。
笔者赞同第三种观点。三种观点争议的焦点实际是：保密义务是否是法定义务?保密费是否是履行保密义务的对价？约定保密义务与法定保密义务关系如何？等等。以下即简要分析这三方面。
二、涉密人保密义务是法定义务
（一）商业秘密的法律性质，决定涉密人均负有保密义务。
从我国法律实践看，商业秘密属于知识产权，具有财产属性。如1985年3月19日中国成为《保护工业产权巴黎公约》的正式成员，根据公约第十条之二，“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争行为”，特别应予以禁止“具有不择手段对竞争者的营业场所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为”。侵犯商业秘密行为违反诚实信用，扰乱工商业活动，应属巴黎公约调整的工业产权。1992年1月17日，《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》签署，其第四条规定，“为确保根据《保护工业产权巴黎公约》第十条之二的规定有效地防止不正当竞争，中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、获取或使用其商业秘密，包括第三方在知道或理应知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得、使用或披露商业秘密”。1997年12月9日，最高法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定通过，第219条侵犯商业秘密罪被归入侵犯知识产权罪。2008年6月5日，国务院印发的《国家知识产权战略纲要》第（7）和（29）部分，对商业秘密进行了具体阐述。2009年4月21日，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第11条指出，应“妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制和人才合理流动的关系”。
既然商业秘密作为知识产权被确认，那么任何人均不得侵犯。而从我国《反不正当竞争法》第十条规定看，“不得侵犯”商业秘密，就是不得以不正当手段获取该商业秘密，不得未经权利人允许披露、使用或让他人使用该商业秘密。而对知悉商业秘密的涉密人，保密义务是其首要义务。
（二）商业秘密的法律内涵，决定涉密人均负有保密义务
我国《反不正当竞争法》第十条、《刑法》第二百一十九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见，“经权利人采取保密措施”是商业秘密的必备内涵和构成要件之一。根据最高法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条，所谓“经权利人采取保密措施”，是指“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”，这些措施在正常情况下应足以防止涉密信息泄漏。
那么，“经权利人采取保密措施”，能否得出商业秘密权利人对涉密人提出保守商业秘密要求的结论呢？答案是肯定的。因为实践中，保密措施虽然有时是权利人直接对接触或将要接触商业秘密的涉密人提出口头或书面要求，有时是权利人针对商业秘密的载体或存储场地等采取措施，如在技术资料上注明“保密”或在文件柜上加锁等等，但后者其实是间接对涉密人提出保密要求。如果正常情况下涉密人根本无从判断某信息是否需要保密，那么说明权利人采取的保密措施不符合最高法院“合理保护措施”的基本要求，该信息不能认定为商业秘密；反之，如果正常情况下涉密人可以判断出某信息属保密信息，则说明涉密人认识和明白权利人的保密要求。
因此，当某信息被认定为商业秘密时，涉密人在正常情况下即知道或应当知道权利人的保密要求。根据《反不正当竞争法》第十条规定，“违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”属于法定侵犯商业秘密的行为之一。涉密人既然知道或应当知道权利人的保密要求，其保密义务属法定义务，无可推卸。
三、保密费，不当然是涉密人保密的对价
涉密人既然负有法定保密义务，那么权利人并无支付保密费之义务。如果权利人自愿给付保密费，则法律亦不干涉。那么在约定保密费的情形，保密费是不是保密义务的对价呢？有的人认为既然保密义务是法定义务，保密费就不是涉密人履行保密义务的对价；有的人认为，既然权利人自愿承担支付保密费义务，而涉密人履行保密义务，那么保密费就是保密的对价。
笔者认为保密费的性质，应当以当事人具体约定判断：如果权利人承诺支付保密费，但未将保密费支付约定为涉密人保密的条件，那么保密费不能认定为保密的对价，而仅仅是权利人对涉密人履行保密义务的激励措施，涉密人不能依据保密费是否支付而决定自己是否履行保密义务；如果协议明确将保密费支付约定为涉密人保密的条件，即权利人不支付保密费，则涉密人保密义务豁免，则说明权利人自愿放弃涉密人法定保密义务，而同意保密费作为保密的条件，此时保密费应当认定为保密的对价。
实践中有人经常认为，当事人约定保密费本身，就意味着权利人同意把保密费作为对价，作为涉密人履行保密义务的条件，这种观点缺少法律依据，也不符合常理。
首先，权利人同意支付保密费，经常是为了提高涉密人履行保密义务的自觉性和积极性，并不当然放弃其作为知识产权所有人禁止他人侵犯的法定权利，也不意味着涉密人法定保密义务当然免除；
其次，从价值对比来看，保密费的金额一般要远远小于商业秘密的价值，如因权利人未支付（含未足额支付）保密费，涉密人就可以随意披露商业秘密，显然会造成权利人巨大损失，而这与涉密人遭受的保密费损失程度是不能同日而语的，也容易造成道德危机；
最后，从涉密人权利保护看，在权利人未支付保密费的情况下，涉密人完全可以追究权利人违约责任，而无需采取披露、使用或允许他人使用该商业秘密等远超过必要限度的救济措施。而且除非当初明确约定保密费为保密条件，否则权利人签约时根本不能预见其违约会造成如此大的损失和后果。
从立法实践来看，我国法律、行政法规均未规定权利人有支付保密费之义务。有些地方法规曾做出不合理规定，后已作出修订。如1995年11月3日公布的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第九条规定，“企业要求员工保守企业技术秘密的，应签订书面的保密协议。没有书面协议或书面协议不明确的，员工的保密义务截止至该员工离开企业之日。签订协议的员工离开企业后仍负保密义务的，企业应向该员工支付保密费”，第十二条规定，“有下列情形之一的，保密协议自行终止：。。。。。。（二）企业不按保密协议支付保密费”。这实质上是把保密费混同于竞业禁止补偿，使保密费成为强制性义务。或许认识到不妥，2009年5月21日，深圳人大常委员会通过对上述条例的修订，将第九条改为第十七条：“企业员工或者业务相关人应当保守其所知悉的企业技术秘密。企业有权要求员工或业务相关人保守企业技术秘密。企业可以通过签订保密协议、公布保密制度、发放保密费等方式向员工提出保密要求”。第十二条改为第十九条：“保密期限为技术秘密的存续期，在保密期限内，员工和业务相关人负有保密义务，但该技术秘密已经公开或者另有约定的除外”。这无疑是地方立法的进步，也是对此前保密费错误定位的拨乱反正。
四、约定保密义务，不当然排除法定保密义务
有的人认为，根据《反不正当竞争法》第十条规定，“侵犯”商业秘密的行为之一为“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，此“违反约定”表述，一方面说明有时并不存法定保密义务，而只存在约定保密义务，另一方面说明权利人可以与涉密人约定保密义务，根据意思自治原则，约定保密义务可自动替代法定义务。这显然是对法律规定的误解
首先，约定义务与法定义务并不是非此即彼的关系，法律允许而且鼓励权利人与涉密人就商业秘密相关事项进行更加具体明确的约定，但如前所述，涉密人的法定保密义务是基于商业秘密的法律性质和内涵，不是说存在约定义务的情况下，法定义务就不复存在。如国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条规定，“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”，属侵犯商业秘密行为。但不是说权利人的职工不与权利人签订劳动合同或保密协议，该职工法定保密义务就不存在，更不能说如果签署此类合同约定了保密义务，职工的法定保密义务就自动被约定保密义务替代。
其次，由于保密义务主要是要求义务人不作为，所以法定义务与约定义务通常并不矛盾，更多的时候约定义务是对法定义务的补充，而不是否定。比如实践中，竞业禁止条款就经常被约定在保密协议中，用以加强对涉密人的约束。
再次，权利人可以约定一定条件下豁免涉密人保密义务（该商业秘密属国家秘密时需经政府主管部门批准，下同），在该条件成就时涉密人法定保密义务得以排除和豁免，但这恰恰说明法定保密义务是客观存在的，约定条件违法或不成就，涉密人仍需继续承担法定保密义务。
最后，权利人违反保密协议，不一定免除涉密人保密义务。因为商业秘密不得侵犯以及涉密人的法定保密义务，并不以权利人与涉密人签署协议以及协议成立或有效为条件，如我国《合同法》第四十三条规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”，第九十二条规定，“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行。。。。。。保密等义务”。因此，在权利人违约（将该违约行为约定为保密义务豁免情形的除外），涉密人仍应当承担保密义务。
五、结论
涉密人对商业秘密的保密义务系法定义务，仅在权利人明确放弃时得以豁免。当权利人承诺支付保密费而未支付时：如当初约定保密费为涉密人保密的条件，则保密费可视为保密的对价，涉密人保密义务免除；如当初无前述约定，则保密费不构成保密的对价，涉密人应继续履行保密义务，但可以追究权利人违约责任。
附：
作者单位：福建天象律师事务所
地址：厦门市湖滨东路6号华龙大厦707室（361004）
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